二级建造师:合同的招标管理
1) 严格按照《招标投标法》规定组织招投标
根据《招标投标法》的规定,工程建设项目可以分为依法必须进行招标的项目和非必须招标的项目,对于必须进行招标的项目,发包人必须通过招标的方式确定中标人,并与之签订建设工程施工合同,否则,相关责任人将受到行政处罚,而且在这种情形下,发包人与承包人签订的建设工程施工合同会被认定无效。对于非必须招标的项目,发包人可以直接选择承包人并与之签订建设工程施工合同,也可以选择用招标方式确定承包人。但是,发包人只要选择以招标方式选择承包人的,就要遵守《招标投标法》及相关法规对招标程序的规定,否则,招标行为的效力以及中标合同的效力也会存在争议。
2) 避免常见的招标违法行为
发包人在招标时,应严格按照招标投标相关法律法规及规范性文件要求组织招标,避免因招标违法导致重新招标,或因影响到实质性内容导致中标无效,实践中常见的违法招标行为有:
① “不具备招标条件的招标”的情形。《招标投标法》第9条对组织招标的条件作出了规定,招标人必须在具备该条规定的招标条件的情况下才可以组织招标。具体包括两个条件,首先为招标项目应按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。其次为招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。
② “两次招标”的情形。“两次招标”情形表现为:发包人在进行工程发包时,先不对外公开进行招标,而是先邀请部分施工企业组织进行内部招标,并通过内部招标确定中标人,然后招标人再委托招标代理机构按法定程序组织形式招标,最终由已内定的中标人再次在外部备案的招标程序中中标。此种情况下的招标仅仅是为了完成法律要求的必须履行的招标程序而已,中标人依然是内部招标中确定的中标人。
在前述内部招标中,存在中标结果确定前招标人和投标人已就合同条款进行实质性谈判和提前约定中标人的问题,该行为违反了《招标投标法》第43条及《招标投标法实施条例》第82条的规定,故该内部招标无效;在前述外部招标中,存在招标人和投标人相互串通、投标人之间相互串通或虚假招标的嫌疑,违反了《招标投标法》的规定,且外部招标是招标人和所有投标人一起进行的虚假招标,招标文件和投标文件的内容均不是招标人和投标人的真实意思表示,故该招标活动属于虚假招标。
③ “补办招标手续”的情形。“补办招标手续”情形表现为:依法必须招标的项目,发包人先确定一家施工单位,且在该施工单位已进场施工之后,发包人再组织补办招标程序。该种情形下的招标明显“程序倒置”,招标人后补招标程序仅仅是在走形式,显然,该种做法是与《招标投标法》的规定及立法精神相违背的,并存在中标前进行实质性谈判、招标人与投标人相互串通、投标人之间相互串通等多种违法行为交织。故发包人的 “补办招标手续”的行为将引发相应的行政责任、民事责任,情节严重的,还需承担刑事责任。
④ “不具备自行招标条件的发包人自行组织招标”的情形。该类情形表现为:发包人不委托招标代理机构组织招标而自己组织招标。招标人要自行组织招标,必须具备自行组织招标的能力。《工程建设项目自行招标试行办法》第4条规定,招标人自行办理招标事宜,应当具有编制招标文件和组织评标的能力,具体包括:具有项目法人资格(或者法人资格);具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;有从事同类工程建设项目招标的经验;拥有3名以上取得招标职业资格的专职招标业务人员;熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。如发包人在不具备上述自行组织招标的条件下组织招标,且该种行为对中标结果造成实质性影响且无法补救的,根据《招标投标法实施条例》第82条的规定,招标将可能被认定为无效。
对于依法必须招标的项目,招标工作能够及时且合法完成,则建设工程施工合同便可以尽早缔结,而且合同的有效性也可得以保证,如招标无效,则需要重新招标,建设工程施工合同签订的期限将推迟,工程的进度将受到严重影响。
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